14 de abril de 2020 às 00:00

A THC2 continua sendo uma infração à ordem econômica

Francisco Ribeiro Todorov
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O Cade deverá novamente analisar a legalidade da THC2, porque a cobrança continua em vários portos pelo Brasil.

A THC2 continua sendo uma infração à ordem econômica

Em 8 de abril de 2020, foi publicado neste blog artigo de minha colega advogada Polyanna Villanova sobre a discussão concorrencial acerca da cobrança da THC2 (Terminal Handling Charge – em duplicidade) em vários portos do Brasil, conduta já reiteradamente julgada anticompetitiva pelo Cade.

Como o artigo mencionado encampa a linha de argumentação defendida pelos operadores portuários – que se beneficiam dessa cobrança — uso este espaço para apresentar a posição daqueles prejudicados por ela, para melhor compreensão dos leitores sobre os elementos que norteiam essa disputa.

A THC2 é uma cobrança exigida pelos operadores portuários – isto é, os terminais que fazem a carga e descarga dos navios – para a liberação dos contêineres às empresas que irão fazer a armazenagem da carga, até que seja completado o processo aduaneiro. E por que essa discussão tem cunho concorrencial? Porque os operadores portuários também podem armazenar contêineres, e nisso concorrem com os armazenadores independentes. Ou seja, os operadores portuários têm todo o interesse em impor cobranças indevidas aos armazéns concorrentes, pois assim aumentam os custos desses rivais. Logo, têm instrumentos para influenciar os importadores a deixarem a carga para armazenamento no próprio terminal a um valor artificialmente mais barato. Aliás, há provas claras no sentido do uso dessa vantagem de “custo” para convencer clientes a manter a carga armazenada no próprio terminal.

A questão central da cobrança nunca foi se o valor era alto, baixo, ou “abusivo”. A questão sempre foi que a cobrança em si é indevida, por gerar os efeitos anticompetitivos acima indicados. O Cade decidiu pela primeira vez pela ilegalidade dessa cobrança em 2005, e pela última vez em 2018.

O artigo da minha colega indica, entretanto, que haveria um fato novo que levaria o Cade a “um novo olhar sobre THC2”: ou seja, o foco deixaria de ser a legalidade da cobrança e passaria ser a abusividade do seu valor.

Afirma o artigo que: “Após anos de maturação, a Antaq editou nova resolução sobre o assunto (Resolução 34/2019), que revogou os dispositivos legais que serviram de base para as condenações até então aplicadas pelo Cade”. Essa afirmação pode ter resultado de um erro de edição no texto: é evidente que uma norma regulatória – como uma resolução da Antaq – jamais poderia revogar “dispositivos legais” que embasariam uma condenação.

Entendo que aqui a ideia possa ter sido a de que a nova resolução da Antaq mudaria o cenário de tal forma que o Cade não poderia mais declarar a ilegalidade da conduta. Porém, esse argumento não é novo e, com a devida vênia, está equivocado.

É fato que a Antaq em 2019 editou uma resolução em que entende que a cobrança da THC2 pode ser feita. O que não é fato é que essa resolução tenha inovado no mundo jurídico. Isso porque resolução anterior da Antaq sobre o mesmo tema – a Resolução 2389/2012 – tinha essencialmente o mesmo teor. Essa norma também permitia a cobrança da THC2. E a mesma tese agora alardeada pelos operadores portuários que se beneficiam da cobrança – encampada no artigo em comento – já tinha sido trazida quando da edição da resolução de 2012. A tese é a de que como a questão da validade da cobrança estaria “pacificada” pela agência reguladora, não mais poderia o Cade analisar se ela viola lei de defesa da concorrência. O argumento é velho – e já foi derrotado várias vezes no Cade.

Já em 2012, a Presidência do Cade emitiu despacho (Despacho VMC nº 243/2012), homologado à unanimidade pelos conselheiros, no qual rechaçou expressamente essa visão: “(…) a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e/ou licenças exigíveis por lei (v.g. urbanística, ambiental, propriedade intelectual, etc.). No caso concreto, sem autorização concorrencial, isto é, sem a cessação da cobrança da THC2, a atividade das representadas continuará em desacordo com a lei”.

O tema voltou ao Plenário do Cade em 2018, em julgamento no qual a tese foi novamente derrotada. Decidiu o Plenário do Cade que: “[N]ão há qualquer incompatibilidade ou prevalência entre as competências do Cade e da Antaq na legislação infraconstitucional. De um a lado, a Lei n.º 12.529/2011 [Lei de Defesa da Concorrência] não afasta a aplicação das regras de defesa da concorrência em face da existência de regulação setorial. De outro, a Lei n.º 12.815/2013 [Lei dos Portos] prevê expressamente a complementariedade das agências reguladoras com a atividade judicante do Cade…”. Afastou, ainda expressamente a posição da Antaq como definidora da competência concorrencial do Cade: “O fato de a Antaq ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n.º 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do Cade sobre os impactos anticoncorrenciais que a taxa gera do mercado de armazenagem de contêineres.”

O que existe agora é mais uma tentativa de se estabelecer como “novo” um argumento que já foi amplamente analisado, debatido e rejeitado. A tese é de que bastaria uma decisão regulatória para desdizer o Cade, afastando a competência do órgão para aplicação da lei de defesa da concorrência. Aceitar essa posição significa criar um recurso informal e “torto” das decisões de mérito do Cade em setores regulados, o que está à margem da lei. Não gostou de uma decisão do Cade? Vá à agência reguladora pertinente e quem sabe ela diz o contrário! O Cade proibiu uma cobrança? Peça para a agência dizer que a cobrança é possível. Aí bastaria voltar ao Cade alegando que a sua competência foi superada pela regulação. É evidente que esse entendimento jamais prosperou no Cade, e não pode prosperar.

O uso da Resolução Normativa 34/2019 com o intuito de afastar a competência do Cade para avaliação da ilegalidade da cobrança é apenas mais um esforço nessa mesma linha. Aqueles que se beneficiam da THC2 tentaram emplacar essa visão com a resolução antiga da Antaq, mas não deu certo. Agora com a nova resolução, quem sabe não dá para passar? Mas essa linha de argumentação desconsidera um aspecto essencial para a validade das ações empresariais: a conduta do agente econômico precisa estar em linha não apenas com parte das normas jurídicas brasileiras; precisa estar em conformidade com todas. O fato de a Antaq não considerar a cobrança uma infração regulatória não significa que o Cade deva abrir mão da análise sob o ponto de vista concorrencial. Para que a ação do empresário regulado seja lícita, ela precisa cumprir todas as leis – e não escolher uma delas e dizer que as outras não se aplicam. Um ato pode ser lícito para o direito regulatório e ilícito para o direito concorrencial. Ou vice versa. E só pode prevalecer se for lícito nos dois casos.

O Cade deverá novamente analisar a legalidade da THC2, porque a cobrança continua em vários portos pelo Brasil. Mas não há questões jurídicas novas – são os mesmos argumentos já sobejamente analisados e afastados pela autoridade de defesa da concorrência.

Francisco Ribeiro Todorov, sócio de direito concorrencial do escritório Tauil & Chequer Advogados.

Texto originalmente publicado no blog Fausto Macedo - Estadão, em 10 de abril de 2019.

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