05 de agosto de 2019 às 00:00

Ilegalidade da cobrança da taxa de câmbio (PTAX) pelos armadores e agentes marítimos

Marcelo Valentim
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razão da prática irregular, os armadores estarão sujeitos às penalidades e demais sanções previstas na legislação e regulamentação em vigor.

Ilegalidade da cobrança da taxa de câmbio (PTAX) pelos armadores e agentes marítimos

Em dezembro de 2017, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) editou a Resolução Normativa nº 18 (RN 18) que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas.

Dentre as diretrizes e regras estabelecidas no normativo, a RN 18 definiu em seu art. 27, inciso I, que na navegação de longo curso, quando o frete estiver expresso em moeda estrangeira, deverá ser utilizada a “taxa de conversão de câmbio” publicada pelo SISBACEN, a denominada PTAX, do dia do seu efetivo pagamento. A inobservância de tal comando regulatório ensejará a constituição de infração administrativa de natureza média com a aplicação de multa de até R$ 100 mil.

Como se vê, a Antaq veda a utilização de tabela própria para a cobrança de frete em navegação de longo curso. Entretanto, armadores e agentes marítimos disponibilizam, em seus respectivos sítios eletrônicos, suas cotações diárias em moeda estrangeira (tabela própria), sempre com valores diferentes dos publicados diariamente pelo Banco Central do Brasil (PTAX).

Armadores e agentes marítimos rotineiramente desobedecem – flagrantemente – o comando regulatório, tornando a prática além de irregular e ilegal, também abusiva.

Em sua defesa, os armadores e agentes marítimos alegam basicamente os seguintes argumentos jurídicos: (a) livre iniciativa na ordem econômica definida na Carta Magna; (b) a liberdade de definição de preços e fretes segundo a legislação; (c) estão em conformidade com a regras estabelecidas pelo BACEN; e (d) que a Antaq extrapola a sua competência.

Ledo engano. Os argumentos são falaciosos e não se sustentam diante do primeiro sopro.

Como dito acima, a prática é abusiva, irregular e ilegal. Diariamente são publicados em seus respectivos sites tabelas próprias de taxa de câmbio, com preços praticados sem qualquer respaldo jurídico e financeiro, e ainda, sem transparência. Se algum interessado discordar dos valores cobrados só existem três alternativas: 1. negociar melhor câmbio (se for possível); 2. calar-se e concordar com a taxa tabelada; ou 3. desistir de operar com aquele agente marítimo/armador. Verifica-se, logo, o caráter de comercialização da taxa de câmbio.

A atividade econômica de transportador marítimo internacional (armador) em atividade nos portos brasileiros é escopo de atuação regulatória da Antaq. Desse modo, tal atividade depende de autorização regulatória do ente concedente e o agente regulado deverá observar estritamente as normas emanadas pela agência. Isso em nada afronta a ordem econômica e seus princípios constitucionais.

Não há qualquer conflito de competência entre Antaq e BACEN. A Antaq segundo legislação própria possui competência para regular as práticas de agentes marítimos e armadores internacionais, a navegação de longo curso, e inclusive o frete. A Antaq tem o dever regulatório de tornar o mercado regulado mais equilibrado possível, normatizando, fiscalizando e autuando as atividades praticadas pelos usuários e os demais agentes.

Decerto é o BACEN quem define a comercialização cambial em nosso país. Em seu dispositivo regulatório, a RN 18 apenas indicou a necessidade de observar as regras emanadas pelo BACEN, de maneira correta – sem afrontar competência da autarquia federal. Tal prática é costumeira em mercados regulados no Brasil, como por exemplo, a CVM que regula o marcado de capitais, indica quando é necessário seus regulados observarem as regras do BACEN; assim como a PREVIC que regula as entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão), estabelece aos seus regulados a observância de regras disciplinadas pelo CMN. Outras agências, autarquias e até entidades de autorregulação atuam de maneira cooperativa e complementares, sem alçarem voos regulatórios proibitivos.

Ademais, a alegação legalista de livre comercialização do frete nem mesmo poderia ser sustentada de maneira apropriada, tendo em vista que armadores não possuem autorização conforme disciplinado em lei.

Vale lembrar que no direito administrativo e regulatório, a autorização consiste em um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse destes, ou a utilização de um bem público. É pacífico e de ciência do mercado que os armadores internacionais não possuem regulamentação específica para suas operações no Brasil.

Mesmo assim, a questão em debate não é restringir a liberdade de frete pelos armadores/agentes marítimos. Estes podem “precificar” o frete como desejarem, sendo, contudo, necessário observar a legislação cambial brasileira. O frete deve ser faturado e cobrado em moeda nacional no momento de seu pagamento. E, como sustentaremos adiante, os armadores não possuem autorização do BACEN para negociar taxa de câmbio.

As operações envolvendo troca de moedas de um país por moedas de outro país, estejam estas em forma de pagamentos ou recebimentos, remitidos ou vindos do exterior, são caracterizadas como operações de câmbio e, assim sendo, possui sua forma de operacionalização regida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil.

As operações de câmbio devem ser registradas por intermédio de contrato de câmbio que, conforme regulamentação do Banco Central do Brasil, é o instrumento específico firmado entre o vendedor e o comprador de moeda estrangeira, no qual são estabelecidas as características e as condições sob as quais se realiza a operação de câmbio. Esta formalização que configura instrumento hábil para assegurar a regularidade das transações, assim como para demonstrar a legalidade das operações efetivadas, somente poderá ser realizada por agentes específicos designados pela legislação como “autorizados”, os quais devem sempre se ater as disposições normativas vigentes e aos requisitos específicos para cada tipo de operação.

Esses agentes foram especificados em regulamentação específica emitida pelo BACEN, sendo os “agentes autorizados”: bancos múltiplos, bancos comerciais, caixas econômicas, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento, bancos de câmbio, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários e sociedades corretoras de câmbio. O sítio eletrônico do BACEN disponibiliza a lista atualizada de “agentes autorizados” a comercializar câmbio. Não há menção a armadores/agentes marítimos.

Segundo o BACEN os “agentes autorizados” estão autorizados a operar no mercado de câmbio ou entre estes e seus clientes, sendo a taxa de câmbio livremente pactuada.

Observa-se que a livre pactuação da taxa de câmbio somente ocorrerá entre os “agentes autorizados” entre si, ou entre “agentes autorizados” e seus clientes. É cristalino que os armadores não são “agentes autorizados” a operar taxa de câmbio.

Armadores/agentes marítimos aduzem, ainda, estarem amparados pelo famoso VET – Valor Efetivo Total. Este representa o custo de uma operação de câmbio em reais por moeda estrangeira, englobando a taxa de câmbio, as tarifas e tributos incidentes sobre essa operação. É o VET que fornece ao cliente informações sobre o quanto ele vai efetivamente desembolsar na operação e permite comparar os preços disponíveis no mercado para compra e venda de moeda estrangeira. As instituições autorizadas a operar no mercado de câmbio devem informar o VET ao cliente antes de a operação ser realizada para todas as operações de liquidação pronta. Além disso, o VET também deve constar no contrato de câmbio ou no recibo da operação entregue ao cliente. Novamente, o VET não se aplica como fundamento, tendo em vista armadores/agentes marítimos não serem “agentes autorizados”.

À luz do Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI, órgão responsável por normatizar e fiscalizar o registro público de empresas mercantis e atividades afins, cujas funções executoras e administradoras são de competência das juntas comerciais, os armadores/agentes marítimos não estão definidos em sua instrução normativa como empresas autorizadas para realizar operações no mercado de câmbio.

Por último, é necessário apontar a prática de tal procedimento. Os armadores estabelecem sua cotação diária em tabela própria. Por vezes, negociam a taxa de câmbio com algum cliente, concedendo-lhes eventuais descontos. Fechado o preço cambial, emitem uma fatura/boleto para pagamento em moeda nacional. O cliente deverá efetuar o pagamento no prazo estabelecido e não emitem nota fiscal correspondente.

A análise do ambiente regulatório cambial permite-nos identificar, por exclusão, as empresas que operam no mercado paralelo, ou seja, aquelas que, mesmo sem autorização do Banco Central, operam diariamente no mercado de câmbio fazendo cotações de valores, vendendo com cotações próprias e, por consequência, agindo como se legitimadas fossem, segundo determinações regulatórias, na verdade agem em total dissonância com a legislação vigente e estão sujeitas às penalidades que a lei prevê.

Em razão da prática irregular, os armadores estarão sujeitos às penalidades e demais sanções previstas na legislação e regulamentação em vigor. Há a possibilidade de até configuração de crimes (usura, evasão de divisas, contra a ordem tributária).

Desde o início da entrada em vigor da RN 18, a Antaq, por meio de denúncias, tem acatado o pleito dos denunciantes e condenado armadores/agentes marítimos a devolverem a diferença cobrada excessivamente. Os precedentes favoráveis aos denunciantes os incomodaram de tal turno que, resolveram se reunir com a diretoria da Antaq para esclarecer o “sentido” do art. 27, I.

Reunido com a diretoria da agência reguladora, o CENTRONAVE, associação que congrega as principais empresas de navegação de longo curso, obteve da Antaq a seguinte interpretação (Nota técnica nº 33/2018/GRM/SRG):

  • “Questionamento XI - Artigo 27, inciso I - Taxa de câmbio
    Pergunta nº 28 - Por que o artigo 27 da RN 18/2017 não leva em consideração os tributos e os fatores incidentes na conversão dos preços das tarifas de fretes para o padrão monetário nacional, considerando que tais fatores e tributos são inerentes a qualquer operação de câmbio?
    109. O art. 27, I tem como objetivo melhorar um aspecto da eficiência econômica do setor de navegação ao dividir o risco cambial igualmente entre os envolvidos, transportadores e usuários. Atualmente, todo o risco cambial é suportado pelo usuário, que, mesmo diante de cenário de queda da moeda estrangeira, não tem qualquer valor ressarcido, ao passo que tem que suportar qualquer aumento no valor da moeda.
    110. Ademais, não está vedado aos transportadores o repasse destes custos por meio da cobrança do frete, o que se está vedando são as abusividades, como a cobrança de spreads da ordem de até 15% sobre o valor do dólar PTAX.”

A interpretação dada na nota técnica é totalmente descabida. A Antaq extrapola a sua alçada regulatória (item 110). Como supramencionado a agência reguladora não pode liberar a cobrança cambial. Isso é papel exclusivo do BACEN. A Antaq apenas pode regular a cobrança do frete. E a RN 18 sabiamente estabeleceu a taxa de câmbio – PTAX definida pelo SISBACEN como referência adequada.

Por fim, na verdade, de acordo com os argumentos trazidos à baila, os armadores/agentes marítimos não podem arbitrar qualquer tipo de cotação cambial, tendo em vista não possuírem autorização do BACEN.

Por tudo isso, recomendamos que continuem denunciando a abusividade e ilegalidade da conduta praticada pelos armadores/agentes marítimos perante a Antaq. Vislumbramos, também, como linha cabível na busca de seus direitos a seguintes vias: (i) medida judicial individual diretamente em face do(s) armador(es); (ii) medida judicial individual em face da Antaq; (iii) medida judicial coletiva em face do(s) armador(es) (neste caso por meio de suas associações de classe); (iv) medida judicial coletiva em face da Antaq (também por meio de suas associações de classe); e (v) denúncia perante ao TCU (individual ou coletivamente – por meio de suas associações de classe).

Caso desejem tomar as medidas cabíveis, prestamos a devida consultoria/assessoria jurídica para preservar e reaver os seus direitos. Na hipótese de eventual êxito, o usuário ainda poderá ser ressarcido dos valores pagos indevidamente de maneira regressa.

Marcelo Valentim é advogado especializado em corporate law, com foco em compliance, mercado de capitais, societário, empreendimentos imobiliários, agrobusiness, tributário-agro, direito regulatório, logístico-portuário, terceiro setor e relações governamentais.

Texto originalmente publicado na coluna Radar Usuport-RJ - Portogente, em 31 de julho de 2019.

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