27 de agosto de 2018 às 00:00

Defesa da concorrência, K-Line, THC e a Regulação Al Capone

Osvaldo Agripino
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Por que a Antaq insiste em descumprir o art. 31 da Lei n. 10.233/2001 e a Constituição Federal?

Defesa da concorrência, K-Line, THC e a Regulação Al Capone

Se o famoso gangster norte-americano Al Capone, falecido em 1947, estivesse vivo, ficaria surpreso com a ousadia dos seus discípulos no shipping transnacional, nesse início de século XXI, especialmente daqueles, dentre os quais, os armadores K-Line e CSAV, que operam em países periféricos de modernidade tardia, como Pindorama. Explicarei mais adiante. Afinal, dentre as funções da academia, além de doutrinar (e às vezes constranger), encontram-se a (i) busca de um diálogo, com crítica construtiva ao Estado, e (ii) a divulgação das obviedades.

Nesse cenário inóspito para os usuários e EBN's, tenho sustentado, há quase dez anos, que o capítulo mais importante das normas que tratam da defesa dos usuários de serviços prestados em indústria de rede (network industry) está na Lei de Defesa Concorrência e na atividade do Cade, em cooperação com as agências reguladoras setoriais. Os norte-americanos descobriram isso no final do século XIX (faz pouco tempo: somente há 125 anos!), com o Sherman Act (1890), que condenou e colocou um fim às práticas abusivas da Standard Oil Co., o maior truste petrolífero dos EUA. E não foi preciso criar uma usuáriocracia, nem filiá-los à CUT.

Essa lei ajudou muito a combater a concorrência selvagem e impulsionou outras legislações posteriores que vieram depois, como o Clayton Antitrust Act que a complementou. A Lei Sherman foi criada três anos após a criação da Interstate Commerce Commission, primeira agência reguladora federal de transporte interestadual.  Lá, criaram a lei depois da agência.

 Nos serviços portuários e de transporte marítimo não é diferente, especialmente porque os armadores buscam espaço com baixa ou nenhuma regulação, tal como o registro de seus navios em bandeiras de (in)conveniência, já abordado no meu livro Marinha Mercante Brasileira (Aduaneiras, 2014). Desse modo, a maioria atua de forma transnacional, na busca sem escrúpulos de maximização dos lucros, o que aumenta quando operam em países sem qualquer regulação - terra de ninguém - como o Brasil. Sabemos que nem tudo que é lícito é moral, embora em países desenvolvidos, como os EUA, tais práticas sejam punidas, especialmente quando prejudicam os usuários.
 
Aqui, em Pindorama, contudo, é um pouco diferente. Temos tudo: Constituição, leis e agências (Cade e Antaq). Só há um problema: o modelo não funciona e os usuários têm sido omissos, não se organizam. Já disse que não precisam se filiar à CUT. Por isso pagam os preços e têm a qualidade dos serviços que merecem. Mas por que não funciona? O argumento central, para fugir (e não tratar) da tese da captura, é que há uma interpretação inadequada, em desacordo com a Constituição Federal e com o marco regulatório do setor de transporte marítimo que, por sua vez, conduz a uma juridicidade que causa graves danos à economia nacional. O Estado norte-americano, por muito menos, puniu com rigor Al Capone e os vários armadores que constantemente tentam lesar os usuários norte-americanos. Mencione-se que Chicago não aguentou, como bem percebido por Raul Seixas na música Al Capone:

    Ei! Al Capone
    Vê se te orienta
    Assim dessa maneira, nego
    Chicago não aguenta...


Aqui, em terrae brasilis, onde o Estado já autoriza banco para negativados (Crefisa, que faz marketing no BBB, em 15ª. edição) ̶ e eu não queria mencionar que estamos virando uma pátria de imbecis ̶ a agência competente insiste em não regular o armador estrangeiro. O primeiro passo é a outorga de autorização, como já fazem Anac e Antt. Assim, descumpre o art. 31 da Lei da Antaq, que determina que a agência deve comunicar o Cade quando há infração da ordem econômica, embora aquela reconheça o cartel no transporte internacional de contêineres, conforme ofício no Inquérito Civil Público conduzido pelo MPF/RJ. Ao agir assim, descumpre a Constituição, que determina que o Estado, ao regular a economia, deve zelar pela defesa da concorrência e do usuário.
 
Nesse histórico documento, o regulador sustenta que o método interpretativo é o histórico. Ora é assim, porque foi sempre assim. Divergimos: não é possível que seja assim porque a Constituição (1988) e o marco regulatório doméstico do setor (Lei da Antaq, de 2001 e a Lei do Cade, de 2011) não autorizam que seja assim.
 
Antes disso, no Processo n. 50300.003055/2011-26, o então Diretor Tiago Lima, em 6.08.2012, ao analisar processo que envolvia licitação do Tecon Rio Grande, que detém quase 100% da operação na região, em evidente abuso de posição dominante, ironicamente, assim se manifestou:
 
1. Não há, na análise feita por essa agência,  elementos suficientes a configurar infração da ordem econômica ou cerceamento da concorrência na movimentação de contêineres no porto de Rio Grande. 2. A não comunicação desta Agência não impede que os órgãos responsáveis por coibir e averiguar as práticas lesivas à concorrência no caso de entenderem necessária, venham a se pronunciar quanto ao aspecto concorrencial.
 

Na mesma linha, o então Diretor-Geral Pedro Brito, em 20.07.2012, atual presidente do Sepetiba Tecon, justificou a não licitação de outro terminal (que poderia concorrer com o Tecon Rio Grande), inacreditavelmente, porque "os portos inseridos na área de influência do porto do Rio Grande (como Imbituba, Itajaí, Portonave e Itapoá) exercem sobre este, forte concorrência na disputa pela carga (...) Na verdade o que se verifica é que, na atual conjuntura, não há espaço para operação de mais de um terminal para contêineres no porto do Rio Grande (..).

Cabe, ainda, mencionar a posição do então Superintendente de Portos, atual Diretor-Geral, Mario Povia, que entendeu faltarem elementos hábeis a permitir um juízo de valor no tocante à constatação de autoria e materialidade tendentes a configurar indícios de infração da ordem econômica. Ora, como uma agência reguladora contraria o entendimento da sua equipe técnica (GPP e GRP), a prova produzida e o conceito de mercado relevante do setor? Para não constranger o terminal regulado?

Além disso, porque a Antaq não enviou esse processo ao Cade? De forma contrária à agência, a Justiça Federal de Rio Grande, em liminar proferida em novembro de 2014, em ação judicial proposta pelo MPF, determinou que a Autoridade Portuária de Rio Grande (SUPRG) (i) se abstenha de atribuir a área de exploração n. 5 (terminal de contêineres) à Wilson Sons, e que (ii) juntamente com a Antaq e o Governo do RS, elaborem e publiquem no prazo de seis meses, edital de licitação para a exploração de um novo Terminal público para a citada área. A decisão da 1a. Vara Federal é cristalina sobre a omissão do regulador, nesse ponto:


De outra banda, a ANTAQ não cumpriu seu dever, visto que com o aporte de todos os dados técnicos que indicavam a excessiva dominação do mercado pelo TECON RG decidiu por não comunicar a infração ao CADE, adotando conduta tendente a perpetuar a infração à ordem econômica. Dessa forma, a ANTAQ deixou de cumprir seu dever legal, disciplinado nos artigos 12, VII e 31 da Lei n. 10.233/2001.
 
Ademais, vale lembrar, que o mesmo artigo 31 também foi descumprido no processo de reajuste abusivo de até 490% da LibraRio em janeiro de 2014 e na denúncia feita em relação às omissões de portos, que foi arquivada na parte já concluída, pois envolvem práticas abusivas de armadores e de terminais que cobram armazenagem de exportadores. Em ambos os casos, a Antaq até hoje não comunicou o Cade. Sobre tal postura, ressalto que no ordenamento pátrio o regulador não tem qualquer discricionariedade técnica nesse caso, porque não pode regular por meio de subjetivismo (ato de vontade) e solipsismo, do latim [ego] solus ipse, ou, somente eu existo.
 
O regulador só pode/deve cumprir a lei, observando (isso é muito importante!) a Constituição. Insisto: no Estado Democrático de Direito, onde já vemos juízes sentenciando presos marcando X (quiz show?) nas decisões, não há possibilidade de decisão sem fundamentação adequada à Constituição, ou seja, não é permitido autismo regulatório.
 
Nesse cenário cruel, há bons exemplos no direito comparado. Vale lembrar que nos EUA, recentemente, um executivo da K-Line, armador japonês (até os japoneses!) que opera no Brasil, assim como mais de vinte outros, sem qualquer regulação, declarou-se culpado por condutas que violam a defesa da concorrência, como manipulação de preços de frete no transporte marítimo por seus navios de/para os Estados Unidos. O executivo foi condenado a dezoito meses de prisão e ao pagamento de multa de 20 mil dólares e o armador teve que pagar 67,7 milhões de dólares em multas criminais.

A matéria adiante demonstra que o FBI e o Cade dos EUA não estão brincando quando se trata de defender a concorrência e os usuários, inclusive terminais portuários, norte-americanos:

            K Line Exec Jailed for Price-fixing Conspiracy
            http://www.maritime-executive.com/article/k-line-exec-jailed-for-price-fixing-conspiracy

Otoda is the third K Line executive to be sentenced to prison time for a conspiracy that began in February 1997. He pleaded guilty to the charges of coordinating with executives from other companies to divvy up clients and adjust shipping prices for cars to and from the U.S. Otoda is reported to have been part of the conspiracy from November 2010 through September 2012.

Otoda was charged under the Sherman Act, which was put in place to prevent the artificial adjustment of prices by limiting trade or supply, and nefarious dealings intended to produce monopoly. The Act imposes criminal penalties of up to 10 years imprisonment and $1 million in fines, and can be increased to twice the amount the conspirators gained from the criminal activities or twice the money victims of the crime lost if either is more than $100 million.

Otoda’s sentence is the fourth in the Department of Justice Antitrust Division’s ocean shipping investigation, which is being conducted by the Antitrust Division's Washington Criminal I Section and the FBI's Baltimore Field Office. Three corporations have pleaded guilty and agreed to pay a total of more than $136 million, with K Line paying $67.7 of the criminal fines.

According to Assistant Attorney General Bill Baer of the Antitrust Division, Otoda’s sentence is part of the Division’s commitment to enforcing accountability on executives who conspire to fix ocean freight prices.

Otoda and K Line have agreed to assist the Division’s ongoing investigation in the shipping industry. (fonte Department of Justice - Antitrust Division)



Os órgãos reguladores, pagos pelos usuários-contribuintes norte-americanos, não se constrangem em aplicar a defesa da concorrência, multas e prisões na defesa dos usuários e empresas norte-americanas de qualquer setor. Regular é também dizer não. Sobre o tema, já tive oportunidade de mostrar que é constante a investigação dos armadores estrangeiros nos EUA, assim como punição com multa em valores altos e prisão de executivos. Embora seja contra, por princípio, à criminalização da economia, acho razoável reclusão dos responsáveis para evitar condutas que violam a defesa da concorrência.

No Brasil, a K-Line opera em linhas regulares no segmento de contêineres, atendendo nossos usuários e, obviamente, sem outorga de autorização, sem registro no SPME/PR e sem filiais estabelecidas, operando diretamente por estabelecimento subordinado. O armador opera aqui sem que seu país de origem (Japão), tenha celebrado acordo bilateral com o Brasil, de modo que o art. 5° da Lei n. 9432/97 não se aplica às empresas japonesas (navegação de longo curso fechada para elas). Isso se dá porque o Inciso III do Art. 1° proíbe que empresas sediadas em países que não tenham acordo com o Brasil, que não atendam princípios de reciprocidade estabelecidos no art. 178 da CF/88, operem no Brasil.    
 
Voltando a Pindorama, ironicamente, em matéria publicada em sua coluna no jornal Monitor Mercantil no dia 07 de julho de 2014, o conceituado jornalista Sergio Motta informou que os armadores, inclusive e principalmente os estrangeiros, durante seminário promovido pela Comissão de Direito Marítimo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), reclamaram de prejuízos (supostos para nós) na ordem de US$ 175 milhões que teriam sofrido no ano passado devido a nossa falta de infraestrutura portuária.
 
Além dos prejuízos financeiros, segundo a matéria, os representantes da armação afirmam que as omissões de portos e os sucessivos atrasos foram também culpa dessa falta de infraestrutura. Mas, será que eles foram pegos de surpresa pelos nossos problemas infraestruturais? Será que os estrangeiros estão fazendo um esforço enorme para permanecer no Brasil, em meio a tantos prejuízos?

Nesse cenário desregulado, além da aplicação das multas de defesa da concorrência, aplicadas pelo Cade, são muitas as possibilidades de punição (somente) daqueles armadores estrangeiros que operam ilegalmente no Brasil e cobram THC sem emissão de notas fiscais aos usuários. Nesse caso, o método Al Capone (por meio do combate à sonegação fiscal e não somente defesa da concorrência) é a melhor estratégia.

Uma força tarefa envolvendo Polícia Federal, Cade, MPF, TCU, Receita Federal e, se quiser, a Antaq, que deveria liderar o processo, pode minimizar os danos ao erário, pelas evidências de sonegação bilionárias, desde a criação da Antaq e, especialmente desde a edição da Resolução n. 2.389/2012, ainda não revogada. Uma ação dessa poderia contribuir sobremaneira para a redução dos custos dos usuários e do déficit fiscal, como pretende o Ministro Joaquim Levy.

Por fim, cabe mencionar que, paradoxalmente, a Antaq, embora não processe armadores estrangeiros e terminais no que tange à defesa da concorrência, efetuou representação contra o OGMO de Porto Alegre/RS, D&F Logística e Representação, Sirius – Assessoria Comercial, AGM Operadora Portuária, Agência Marítima Orion ̶ todas limitadas e não registradas em paraísos fiscais, afinal ainda não inventaram bandeira de (in)conveniência para agências marítimas ̶ por uma contribuição compulsória de R$ 250,00, que consiste em conduta anticompetitiva, cobrada de novos operadores portuários pré-qualificados.  

Trata-se de um sinal que a Agência conhece as competências do Cade. Um bom sinal, embora o alvo seja muito pequeno (se comparado ao poder dos armadores desregulados e terminais), porque a Antaq recomendou ao OGMO a imediata cessação da cobrança de contribuição compulsória e determinou, "diante da situação que se apresenta enquanto prática lesiva à concorrência, em observância ao contido no art. 31 da Lei nº 10.233/2001, que o CADE seja comunicado, para adoção das medidas entendidas pertinentes por esse Órgão Competente."

Retorno a Al Capone. Todos sabemos que a expressão lavagem de dinheiro remonta a esse lendário gansgter norte-americano, que nos anos 20 do século XX investiu, no negócio das lavanderias, elevadas somas obtidas de formas ilícita através do jogo, da chantagem, da extorsão ou da venda de bebidas alcoólicas, durante a chamada Lei Seca.

No mundo atual, especialmente em Pindorama, se Al Capone estivesse vivo, ficaria surpreso com o modus operandi dos seus discípulos um século depois e com a omissão do Estado, cujos agentes públicos são pagos com dinheiro dos usuários-contribuintes, que deveriam ser protegidos.

Como visto, dentre outras que poderia citar, não faltam ferramentas para que o Estado brasileiro, por meio das suas agências especializadas, principalmente Cade, Receita Federal, Antaq e MPF e Polícia Federal, possam fazer um bom trabalho para evitar danos ao erário (sonegação), à concorrência e aos usuários do setor de transporte marítimo internacional. Afinal, o Brasil não aguenta...

No regime atual, não há espaço para regulador cordial nem cinismo interpretativo. É dever de todos os agentes públicos ter uma postura que conduza a uma juridicidade constitucionalmente adequada aos interesses da nação, especialmente terminais portuários, empresas brasileiras de navegação (que não conseguem competir nem sobreviver no longo curso) e usuários. Nos EUA, em face de dano muito menor à economia, se comparado aos danos causados no Brasil pelo THC, preços extra-frete (mais de 20), sonegação de tributos e práticas dos armadores estrangeiros não regulados, o Estado mais capitalista do mundo defendeu o interesse da nação. Sem qualquer constrangimento. Regulação Al Capone.