06 de agosto de 2018 às 00:00

Resolução Normativa n. 18/2017, da Antaq: Avanço ou retrocesso?

Osvaldo Agripino
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Não havia norma para regular os direitos e deveres dos usuários e da empresa de navegação, o que fez com que os abusos cometidos, os custos dos usuáriose a judicializaçãoaumentassem exponencialmente.

Resolução Normativa n. 18/2017, da Antaq: Avanço ou retrocesso?

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários foi criada pela Lei n. 10.233/01, para regular o transporte aquaviário e a atividade portuária, com fundamento constitucional (art. 174), eproteger o interesse público.

Assim, deve regular as atividades de prestação de serviços de transporte “para garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas.”

As suas normas devem respeitar a participação dos prejudicados, e suas opções somente serão legítimas se forem sistematicamente eficazes, tecnicamente motivadas, transparentes, imparciais e respeitarem a moralidade e serem responsáveis por ações e omissões causadoras de danos juridicamente injustos. Não tratar o regulado prejudicado, que tem o direito à boa administração pública, de súdito, e beneficiar o não regulado.

Não havia norma para regular os direitos e deveres dos usuários e da empresa de navegação, o que fez com que os abusos cometidos, os custos dos usuáriose a judicializaçãoaumentassem exponencialmente.

Passados mais de dezesseis anos da criação da Antaq, não há pesquisa da satisfação dos que usam e operam o transporte aquaviário no longo curso. Nessa regulação espetáculo (ão há uma punição simbólica que o mercado tema, e nem modicidade e previsibilidade.

Este ambiente de negócios provocou muitas denúncias à Antaq, ao MPF, ao TCU e ao Cade, exigindo ocumprimento daConstituição e do marco legal,inclusive com parecer do advogado,Prof. Dr. Joaquim Barbosa (ex-Presidente do STF). Este concluiu pela inconstitucionalidade poromissão da Antaq, ao não exigir outorga de autorização da empresa estrangeira de navegação (EEN), eviolação da isonomia entre a EEN e a empresa brasileira de navegação (EBN).Assim mesmo, a agência editou a RN 18.

Infelizmente, a análise daRN mostra que a regulação continuará ineficaz, com aumento da judicialização.Nela há defeitos (mais de vinte): permanecem a demurrage de contêiner sem limite, o que poderá fazer com que haja cobrança com preço acima dequarenta vezes o do contêiner e superior ao da carga, e as dificuldades para demandar judicialmente e executar uma EEN,quando suas operações causarem dano ao mercado brasileiro. Tratarei aqui somente da falta de outorga.

Sabemos que a regulação eficaz exige poder dissuasório, ou seja, requisitos para que EBN e EEN possam prestar serviços, e mensurarem, ao tentar uma prática abusiva, o risco do dano ao interesse público. Este risco depende do poder de fiscalização e sanção, mediante aplicação de advertência, multa, suspensão ecassação da outorga que, ironicamente,permanecem somente para a EBN.

Obviamente que tal poder deve observar o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, a razoabilidade e a proporcionalidade na aplicação da sanção ao infrator.

Mais de quatro anos após as denúncias de usuários contra os abusos da omissão de portos e de cobranças extorsivas de demurrage; mais de dois anos de estudos na Antaq e duas audiências públicas (Resolução n. 4.271/16, e Resolução 5.032/16) a Antaqpublicou a RN 18, em 26 de dezembro de 2017. Esperava-se coragem do regulador.

 

ARN “dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, e estabelece infrações administrativas”.

 

Uma breve análise histórica é relevante para compreender o retrocesso da RN 18. A Resolução n. 4271 aprovou aproposta de Norma que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso.

 

A norma deveria regular a EEN, tanto é que no seu art. 2º, nos incisos III e IV, definia as duas espécies de empresas: a EBN e a EEN.

 

Inexistia agente intermediário na norma. Assim, na audiência realizada na FIESP, representantes das EEN´s solicitaram a sua inclusão. A Antaq disse queanalisaria as sugestões e submeteria o texto a mais uma audiência pública.

 

Assim, foi publicada a Resolução n. 5.032,quedispõe sobre os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas que operam nas navegações de (...), cabotagem e longo curso.

 

Portanto, ainda que não se exigisse qualquer garantia financeira, o intermediário passou a ser o principal responsável pelos deveres da EEN, sendo “todo aquele que intermedeia a operação de transporte entre o usuário e o transportador marítimo efetivo ou que representa o transportador marítimo efetivo, podendo ser:a) agente transitário: (...), sem ser responsável por emitir conhecimento de carga ou Bill ofLading – BL; oub) agente marítimo: todo aquele que, representando o transportador marítimo efetivo, contrata serviços e facilidades portuárias ou age em nome dele perante as autoridades no porto ou perante os usuários;”.

 

Além disso, o artigo 2º da norma criou um cadastro e exigiu seguro para as EEN´s que operassem nos portos brasileiros: “cadastro de transportador marítimo estrangeiro – CATE: formulário informatizado disponibilizado pela ANTAQ em sua página na internet, que contempla as operações da navegação de longo curso com origem ou destino em portos brasileiros, destinado ao preenchimento pelo transportador marítimo efetivo, por agente marítimo que o represente ou mandatário – (...), informando (...) o clube de Proteção e Indenização (clube de P&I – ProtectionandIndemnityclub) vinculado, com a data de cobertura do seguro;”

O dispositivo foi criticado porque não possuía poder dissuasório, outorga de autorização e cassação, esta aplicada excepcionalmente, e foi suprimido na RN 18, que exige tão somente uma homologação para o NVOCC, sem exigência de garantia.

 

Foram feitas mais de mil contribuições, dentre as quais, a de n. 739, de nossa autoria, na defesa de usuários, agentes intermediários, terminais e EBNs, para criar a:“VI - outorga de autorização para o transportador marítimo estrangeiro – OATME: ato administrativo que autoriza o transportadormarítimo estrangeiro a operar na navegação de longo curso com origem ou destino em portos brasileiros, observados o acordobilateral com o país da bandeira das embarcações do referido transportador e os arts. 1134 a 1141 do Código Civil (...).”

 

A justificativa foi: “Procedimento exigido para que empresa estrangeira de navegação possa operar no Brasil, nos termos do art. 46 da Lei da Antaq,art. 731 e arts. 1134 e 1141 do Código Civil. A proposta está alinhada com a decisão do TCU no Acórdão 1439/2016, itens 9.3.4. OCATE proposto é ineficaz. Sem a outorga de autorização, bem como sanções de advertência, multa, suspensão e cassação daoutorga, não há qualquer possibilidade de poder dissuasório do regulador, para fins de proteção do interesse nacional,especialmente as atividades das EBN´s (que concorrem em desigualdade de condições com as estrangeiras), terminais portuáriose usuários. (...)”

 

Mesmo assim, sem Análise de Impacto Regulatório, a Antaq insistiu em manter a EEN fora da regulação, mas, ironicamente,puniragentes intermediários, terminais, EEB e usuários, aqueles que pagam tributos para o orçamento da União pagar os salários dos seus servidores.Talvez seja o único paísno mundo, onde o marco determina que a agência regule o transportador,mas este é excluído, enquanto o seu agente e a empresa doméstica de navegação são regulados. Ora, se até o mototáxi de Itajaí precisa de autorização para operar, por que não autorizar a EEN?

 

Em síntese, não há qualquer outorga, registro, monitoramento de preços de frete e surcharges, garantia e sanção a ser aplicada à EEN, porque em desacordo com o TCU que,em decisão unânime no Acórdão n. 1.439/2016 –da relatoria da Ministra Ana Arraes, determinou à Antaq que:(...) 9.3.4. com fundamento no art. 178 da Constituição Federal e no art. 1º, III, da Lei 9.432/1997, institua, em 90 (noventa) dias, procedimento que ateste e assegure que as empresas de navegação estrangeiras que atendem aos portos brasileiros estão enquadradas nos acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade, por meio de outorga de autorização ou outro ato administrativo com esse fim, (...), apresente, em 90 (noventa) dias, plano de ação voltado à regulação, ordenação e supervisão da navegação de longo curso nos portos brasileiros, de forma a permitir o controle dessa atividade, contemplando, dentre outras questões que considere pertinentes: o registro de armadores estrangeiros; o registro de preços de frete, extra-frete e demais serviços; estudos comparativos de rotas e preços praticados pelos armadores estrangeiros; e normas para aplicação de sanção aos armadores estrangeiros em caso de omissões injustificadas de portos;”

 

Em síntese, a fuga regulatória da Antaq, quando se trata de “mostrar os dentes” para defender o interesse público é cristalina. Não há plano de ação, nem outorga, nem critérios para a modicidade, nem política de defesa da concorrência no transporte marítimo internacional. Há regulação no shipping brasileiro?

 

Osvaldo Agripino de Castro Júnior é advogado, especializado em Comércio Exterior, Direito Marítimo e Portuário, bacharel em Ciências Náuticas, doutor em Direito com pós-doutorado em Regulação de Transportes e Portos pela Universidade Harvard e professor do mestrado e doutorado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí e do mestrado em Engenharia de Transportes e Gestão Territorial da UFSC.

Artigo originalmente publicado na Revista Portuária Economia e Negócios, edição de Janeiro/2018.

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