21 de agosto de 2017 às 00:00

O financiador como protagonista nos projetos de infraestrutura

Tarcila Reis
--
Por que a legislação e os contratos de concessão tradicionais não dão conta de conferir segurança ao financiador?

O financiador como protagonista nos projetos de infraestrutura

O novo programa de concessões rodoviárias paulista enfrentou a necessidade de diversificar os perfis dos licitantes e o cenário de restrição ao crédito. Foram adotadas inovações que aproximam São Paulo dos padrões internacionais. Resultado: fundo de investimentos foi vencedor na primeira licitação e grupo estrangeiro, com outorga de R$ 1,2 bilhão, na segunda.

Destas inovações, o acordo tripartite é um contrato assinado entre Financiador, Poder Concedente e Concessionário. O objetivo do instrumento é lidar com as contingências de contratos de longo prazo e permitir que o financiador tenha um papel mais protagonista nas concessões. Isto porque ao financiador também interessa que a concessão dê certo, já que é das receitas da concessão que seu empréstimo ao concessionário será pago.

Assim, para cumprir seu objetivo, o acordo tripartite permite que o financiador aja diretamente no contrato de concessão. O financiador poderá fazer isso por meio do exercício de três direitos, 1- administrando temporariamente a concessão, 2- assumindo seu controle como se acionista fosse e 3- transferindo o contrato para um novo concessionário.

Mas por que a legislação e os contratos de concessão tradicionais não dão conta de conferir segurança ao financiador? Por que o acordo tripartite é uma inovação necessária, já que os três direitos do financiador já existem na lei?

Primeiro, o acordo tripartite tem uma função regulamentadora do alcance e do procedimento relativos aos direitos do financiador previstos na Lei 8.987/95. Diante da sumariedade legal, o detalhamento no acordo materializa estes direitos, superando a relação platônica até hoje testemunhada entre o financiador e seus próprios direitos.

É preciso saber "como", "quando" e "quais são os efeitos" do exercício de cada um dos três direitos do financiador para torná-los palpáveis e, desta forma, efetivá-los. Daí a importância de o acordo tripartite delimitar escopos, orientar procedimentos e explicitar os graus de responsabilidades de cada um dos direitos do financiador. Afinal, a garantia do exercício de cada direito depende de sua compreensão.

Por exemplo, prever contratualmente os requisitos e as consequências da transferência da concessão permite que esta seja maior do que suas contingências. É que, com estes requisitos objetivamente previstos no acordo tripartite, o concessionário poderá ser substituído. E o novo concessionário é justamente proposto pelo financiador. Neste caso, a concessão, que andava mal das pernas, será salva, persistirá. É o concessionário que pode, nas graves situações, ser alterado. O contrato de concessão é o mesmo, ele continua, mas com concessionário novo. Tanto é assim que o concessionário antigo não terá direito a indenização, nem o concessionário novo deverá pagar nova outorga.

Com isso, afastam-se o risco de solução de continuidade da prestação do serviço público e o enorme custo de transação de uma nova licitação. Ganha o usuário do serviço público, que não terá que suportar mau desempenho. Ganha a segurança jurídica, já que prever de partida remédios para salvar concessões evita soluções extracontratuais conjunturais ou "pedaladas contratuais".

Segundo, o acordo tripartite é uma inovação necessária porque implica aprovação prévia pelo poder concedente do exercício dos direitos do financiador. Isto é relevante na medida em que desburocratiza o procedimento do exercício destes direitos. Sem o acordo tripartite, a lei condiciona o exercício dos direitos do financiador a uma autorização circunstancial e discricionária do poder concedente. O acordo tripartite confere esta autorização de partida, nas hipóteses nele previstas. Neste caso, caberá ao financiador simplesmente notificar o poder concedente, informando qual dos direitos vai exercer. Apenas com a assinatura do acordo tripartite, o poder público já se compromete com o financiador.

Terceiro, o acordo tripartite garante que os direitos do financiador sejam por ele cobrados ao poder concedente. Ou seja, confere exequibilidade aos direitos do financiador nas hipóteses nele definidas contratualmente. É que, sem o acordo tripartite, não há relação jurídica entre poder concedente e financiador.

Normalmente não dialogam e não têm direitos e obrigações recíprocas, apesar dos interesses comuns. Dependem da intermediação do concessionário. O acordo tripartite cria esta relação jurídica e regula notificações e implicações recíprocas em função do descumprimento dos contratos de concessão e de financiamento.

Instrumento contratual utilizado amplamente em concessões e parcerias público-privadas de outros países, o acordo tripartite (direct agreement) é pela primeira vez uma realidade no Brasil para enfrentar os desafios de financiabilidade dos projetos de concessão e PPP. O concessionário não se torna coadjuvante, mas o financiador agora também protagoniza.

Tarsila Reis é Doutora em Direito Público pela SciencesPo Paris, com um ano de pesquisas na Harvard Law School. Mestre em Direito Público pela Universidade de Paris (Panthéon-Sorbonne). Mestre em Política Comparada pela London School of Economics and Political Sciences (LSE). Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA).

Artigo publicado no jornal Valor Econômico, em 04/07/2017.
 
A opinião expressa em artigos é de responsabilidade dos signatários e não é necessariamente a opinião da Usuport.