15 de maio de 2017 às 00:00

Regulamento Marítimo e outorga: Capitalismo para valer? Parte 2

Osvaldo Agripino
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Não há como deixar à iniciativa privada atuar em mercado onde o abuso de posição dominante predomina, que celebrem os seus contratos.

Regulamento Marítimo e outorga: Capitalismo para valer? Parte 2

Com respeito a todas as contribuições mencionadas na Parte 1, não há como concordar com as mesmas, tendo em vista o dever constitucional da Antaq de cumprir o marco regulatório e defender o interesse público no setor, onde há diversos abusos, inclusive entre prestadores de serviços e fornecedores de produtos, quando operam em ambiente transnacional.

Não há como deixar à iniciativa privada atuar em mercado onde o abuso de posição dominante predomina, que celebrem os seus contratos.

Acredita-se que a norma beneficiará a todos do setor, especialmente prestadores de serviços, fornecedores de produtos, terminais não verticalizados, agentes intermediários mandatários, práticos e usuários.

Já vimos casos, por exemplo, de agente de carga brasileiro lesando agente de carga estrangeiro; de fornecedor de produtos ou prestadores de serviços que ficam sem receber seus créditos, bem como agente de carga, réu em ação de indenização, onde representa armador estrangeiro cuja apólice não é mais garantida pelo P& I, simplesmente “porque o armador saiu do Clube”. Quem pagará a conta?

Dentre os inúmeros aspectos controvertidos e até agora não esclarecidos pela Antaq, nas duas audiências realizadas, respectivamente, na sede da FIESP e na Associação Comercial do Rio de Janeiro, nas quais marcamos presença, basta citar a questão da outorga de autorização do transportador estrangeiro.

A Antaq, mesmo após alertada, optou por criar um cadastro, o CATE, nos termos do inciso VI, do art. 2º, da citada norma, vejamos:

Art. 2º  Para os efeitos desta Norma são estabelecidas as seguintes definições:

(...)

VI - cadastro de transportador marítimo estrangeiro – CATE: formulário informatizado disponibilizado pela ANTAQ em sua página na internet, que contempla as operações da navegação de longo curso com origem ou destino em portos brasileiros, destinado ao preenchimento pelo transportador marítimo efetivo, por agente marítimo que o represente ou mandatário – identificado pelo nome e registro no CPF ou CNPJ/MF, complementado com endereço, número de telefone e endereço eletrônico (e-mail) –, informando o tipo de carga transportado e o volume de carga transportado por mês nos dois semestres civis anteriores, e o clube de Proteção e Indenização (clube de P&I – Protection and Indemnity club) vinculado, com a data de cobertura do seguro;

Mas não foi somente isto. A Antaq decidiu criar uma infração administrativa de natureza leve, portanto, sem qualquer poder dissuasório, para as empresas que não se cadastrarem, com sanção de advertência e multa de até R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), como se verifica no dispositivo abaixo:

Art. 29.  Constituem infrações administrativas de natureza leve:

(...)

II - deixar – o transportador marítimo efetivo estrangeiro que opera na navegação de longo curso com origem ou destino em portos brasileiros – de efetuar o cadastro no CATE ou de manter atualizadas as informações correspondentes: advertência ou multa de até R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

Para fins de defesa de EBN e de agentes intermediários, insatisfeitos com a falta de regulação do setor, especialmente práticas abusivas de grandes prestadores de serviços transnacionais, a maioria registrada em países sem regulação setorial eficaz (Flag of Convenience), sugerimos a contribuição nº 739/2016, com o seguinte texto para o inciso VI acima e justificativa.

VI - outorga de autorização para o transportador marítimo estrangeiro – OATME: ato administrativo que autoriza o transportador marítimo estrangeiro a operar na navegação de longo curso com origem ou destino em portos brasileiros, observados o acordo bilateral com o país da bandeira das embarcações do referido transportador e os arts. 1134 a 1141 do Código Civil, além de informar os navios que opera, o tipo de carga transportado e o volume de carga transportado por mês nos dois semestres civis anteriores, e o clube de Proteção e Indenização (clube de P&I – Protection and Indemnity club) vinculado, com a data de cobertura do seguro;

Como justificativa para tal texto, efetuou-se a seguinte:

Procedimento exigido para que empresa estrangeira de navegação possa operar no Brasil, nos termos do art. 46 da Lei da Antaq, art. 731 e arts. 1134 e 1141 do Código Civil.

A proposta está alinhada com a decisão do TCU no Acórdão 1439/2016, itens 9.3.4. O CATE proposto é ineficaz.

Sem a outorga de autorização, bem como sanções de advertência, multa, suspensão e cassação da outorga, não há qualquer possibilidade de poder dissuasório do regulador, para fins de proteção do interesse nacional, especialmente as atividades das EBN´s (que concorrem em desigualdade de condições com as estrangeiras), terminais portuários e usuários.

Obviamente que não se pretende punir a atividade do transportador marítimo estrangeiro, mas é relevante que tais punições existam na norma, para fins de dar efetividade às competências da Antaq, observando-se sempre o devido processo legal,a ampla defesa e o contraditório, a partir do auto de infração.

Com a punição transitada em julgado é relevante dar publicidade ao mercado por um período. Recomenda-se um período de dois anos de vacatio legis, a partir da publicação do Regulamento para transição entre o regime atual e a regime por meio de acordo bilateral e outorga de autorização, vez que quase a totalidade da navegação de longo curso brasileira é feita por navios de bandeiras sem amparo de acordo bilateral.

Fonte site da ANTAQ e Review of Maritime Transport UNCTAD 2015

De qualquer forma, é um momento a ser celebrado, contudo, a Regulação eficaz em prol do interesse público, em um setor complexo e transnacional com o setor marítimo e portuário, é uma missão contínua que começará com a edição do Regulamento Marítimo e Regulamento de Defesa da Concorrência.

Vale dizer: para ocorrer efetividade, é necessária regulação econômica eficaz da Antaq, inclusive dos usuários, por exemplo, que contratarem serviços com empresas não autorizadas pela Antaq ou atuarem em monopsônio ou oligopsônio em relação aos prestadores de serviços, ou lesarem estes.

Afinal, o papel aceita tudo, e a existência de uma boa norma, per se, não garante a sua efetividade. Trata-se, portanto, de uma condição suficiente mas não necessária para equilibrar os custos logísticos e dar efetividade aos princípios da ordem econômica que incentivam o capitalismo no setor.

Vamos torcer para que a nova Diretoria da Antaq, que tem implementado a sua função dialógica, coloque o marco regulatório e suas diretrizes no rumo certo, a fim de que os players da indústria marítima e portuária possam operar em ambiente de negócios mais próximo do capitalismo, tal como determina a nossa Constituição Federal. Capitalismo para valer?

Osvaldo Agripino é advogado (UERJ, 1992), especialista em comércio exterior, arbitragem, Direito Marítimo e Portuário. Sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Consultoria. Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University. Professor do Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Univali e da UFSC. Piloto de navios mercantes no longo curso.

Texto originalmente publicado em Portos e Navios, em 14 de maio de 2017.

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