24 de abril de 2017 às 00:00

Crime e castigo: cartéis e sanções pecuniárias

Cristiane Alkmin J. Schmidt
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Com a prática do cartel, a sociedade empobrece e o país perde eficiência.

Crime e castigo: cartéis e sanções pecuniárias

Crime e Castigo, escrito por Dostoiévski em 1866, narra a história de um jovem que cometera um assassinato e que passara a sofrer por sua incapacidade de continuar a viver após o delito. Cartel é um crime, mas, de forma contrária a este personagem, os empresários seguem suas vidas prazeirosamente, se pouco castigados forem pelo Estado. Os cartelistas no Brasil, no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), não são sancionados de acordo com o dano que causam à sociedade. É tempo de repensar a relação crime e castigo à luz do arcabouço do “law and economics”.


Cartel é crime, porque beneficia apenas os cartelistas. A sociedade empobrece e o país perde eficiência. Este tema se popularizou no Brasil com os casos da Lava-Jato, muito embora não tenham sido os primeiros e nem serão os últimos. O Cade tem tido reconhecimento internacional pela evolução na detecção e pelos acordos que tem feito, diminuindo a judicialização.

Do universo de condutas anticompetitivas, que inclui cartel, em 2016 foram feitos 11 acordos de leniência e 61 Termos de Compromisso de Cessação, com arrecadação para o Estado de R$ 726 milhões, além das multas de R$ 197 milhões. Foi, assim, quase R$ 1 bilhão destinado aos cofres públicos, valor superior ao seu custo anual. Um exemplo de instituição, destarte, que vem entregando ao país resultados cada vez melhores.

Pode-se aperfeiçoar, contudo. Por exemplo, se no Brasil não há quase indivíduos presos só por cartel (sem corrupção), se a multa é desvinculada de dano, se a maioria dos cartéis condenados no Cade estão no Judiciário e se quase não há demanda por reparação de danos na esfera cível; nos EUA, segundo David Norgren (Valor, 17/03/17) houve, entre 2010 e 2015, 220 indivíduos condenados a prisão em 159 casos. Lá, além de haver multa por crime, há uma ampla demanda na esfera civil, onde cobra-se 3 vezes o dano (“treble damage”). O castigo nesse país trata com rigor o crime cartel.

Um controle efetivo de cartel passa por detectar e punir. A punição, por sua vez, tem que ser dissuasória (com respeito aos cartelistas e com aqueles que pensam em cartelizar) e redistributiva (à sociedade, de forma geral, e aos afetados diretamente, em particular). Esta redistribuição pode ser feita via gastos do Estado (com arrecadação no Cade, na esfera administrativa) e via reparação de dano ao prejudicado direto (feita na Justiça, no âmbito da esfera civil). Conquanto a dissuasão ocorre quando o valor da punição esperada supera o lucro extra esperado do cartelista (chamada na lei de vantagem auferida), a redistribuição ocorre quando o valor da punição esperada é ao menos igual o valor do dano sofrido pela sociedade.

A Lei 12.529/11 (lei da concorrência) trata como ilegais as condutas anticompetitivas que produzem efeitos negativos à sociedade, o cálculo do dano estima esses efeitos negativos e o artigo 37 desta lei diz respeito à sanção pecuniária. Nesse artigo, embora a sanção possa ser balizada por parâmetros desvinculados do dano, o artigo também assevera que a multa não pode ser inferior à vantagem auferida, mostrando a preocupação do legislador com o seu caráter dissuasório.

No caso específico da estimação do dano em cartel “hard core”, há uma sólida literatura. Com o intuito de assimilar ditos conhecimentos, o Cade contratou o Pnud em 2015 que, dentre outras coisas, capacitou os técnicos do Departamento Econômico do Conselho. Hoje eles têm competência, familiaridade e maturidade com o assunto.

No Brasil a relação “sanção e cálculo de dano” é controversa, dentro e fora do Cade. A maioria atual do Tribunal (3 em 5) opta por sancionar de acordo com os parâmetros do artigo 37 e não pela vantagem auferida e/ou dano. Uma minoria de dois conselheiros sugere que as punições sejam proporcionais à vantagem auferida e/ou ao dano. Esta dupla entende que antitruste é um tema do “law and economics”, em que direito e economia têm pesos iguais. Ao multar de acordo com percentuais exógenos desconexos do dano, antitruste deixa de ter racionale econômica, mas contábil, fazendo com que concorrência passe a pertencer ao universo do “law and accounting”.

O assunto tem despertado interesse, mas o debate está apenas iniciando. Em 29 de março, o deputado Carlos Bezerra (PMDB) apresentou o Projeto de Lei no 7.238 eliminando o efeito dissuasório previsto no artigo 37, ao sugerir a retirada do termo vantagem auferida. Há uma preocupação com a previsibilidade da sanção, mas não é consenso que haja previsibilidade agora. Não seria melhor assegurar um contraditório mais objetivo, baseado em estimativas de vantagem auferida/dano? Sem antes haver um profundo debate, portanto, é um erro ir adiante com este PL.

Dentre os problemas do país, este tema parece pequeno. Discordo. Cartéis são crimes que silenciosamente furtam os bolsos dos consumidores brasileiros. Devem, por isso, ser combatidos e castigados, mesmo quando desvinculados de corrupção. Se o Estado deseja aumentar a produtividade do Brasil e o bem-estar social, castigar o crime de cartel é certamente uma via a considerar.

Cristiane Alkmin J. Schmidt é doutora em economia pela EPGE/FGV, ex-secretária adjunta da SEAE/MJ, professora da FGV e conselheira do Cade. Minha opinião não reflete necessariamente a visão do Cade.

Texto originalmente publicado em Valor Econômico, em 20 de abril de 2017.

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