20 de março de 2017 às 00:00

O ornitorrinco aduaneiro — ‘demurrage’ não é frete e THC não é capatazia: o que fazer?

Osvaldo Agripino
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Usuários de serviços de transporte marítimo internacional foram surpreendidos com mais uma aberração jurídica do ornitorrinco em que se transformou o ambiente de negócios do comércio exterior, criados pelos nossos competentes órgãos de Estado, que só aumentam os custos de transação.

O ornitorrinco aduaneiro — ‘demurrage’ não é frete e THC não é capatazia: o que fazer?

 Demurrage é frete? No Brasil, acreditam que sim

• O Relatório Doing Business de 2016, do Banco Mundial, que pesquisou dados de 190 países, colocou o comércio exterior do Brasil em 149ª posição e a carga tributária na 181ª posição. Não bastassem o pior sistema tributário do mundo e a corrupção sistêmica, no Brasil ainda temos um dos piores índices de desigualdade social, assim como péssimas taxas de violência e de homicídio e greves sazonais por servidores públicos e trabalhadores privados que prejudicam todos os anos o comércio exterior. (Ver artigo Greve da Aduana, a experiência norte-americana e a previsibilidade e modicidade nos custos logísticos, publicado no dia 8.12.2016)

Nesse cenário cruel para o empresário-contribuinte, no dia 20.02.2017, o governo brasileiro através da Receita Federal conseguiu, mesmo numa depressão econômica, dar mais um passo para isolar a economia do Brasil do mundo, por meio de duas ilegalidades.

Explico: usuários de serviços de transporte marítimo internacional foram surpreendidos com mais uma aberração jurídica do ornitorrinco em que se transformou o ambiente de negócios do comércio exterior, criados pelos nossos competentes órgãos de Estado, que só aumentam os custos de transação.

Foi publicada no Diário Oficial da União a Solução o de Consulta COSIT nº 108/2017, que inovou, agora de forma radical, ao determinar o dever do sujeito passivo informar a demurrage de contêiner junto ao Siscoserv (Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio), da seguinte forma:

Diante do exposto, soluciona-se a consulta respondendo ao interessado que o valor pago ao transportador internacional a título de sobre-estadia (sic) de contêineres (demurrage) é parte do valor de transporte de longo curso e deve ser informado no Siscoserv no código 1.0502.14.90 da NBS.

Cabe mencionar que as Soluções de Consulta editadas pelo COSIT só produzem efeito vinculante no âmbito da Receita Federal, assim, podem servir como argumento de defesa para os contribuintes, desde que se enquadrem na mesma hipótese.

Desta forma, a Receita, ironicamente, violando os princípios básicos do Direito Marítimo, determina que demurrage = frete. Neste passo, um burocrata, sem consultar a agência reguladora competente (Antaq) acerca da natureza jurídica da demurrage, através de uma resposta à uma consulta, consegui a proeza de transformar água em pedra, ao responder que todos os valores pagos a título de demurrage de contêiner devem ser informados no Siscoserv como se fossem frete.

Como demonstrado, o governo brasileiro conseguiu transformar a demurrage (que é indenização há mais de cem anos, conforme doutrina maritimista consagrada no mundo), em frete, ou seja, um ornitorrinco aduaneiro. Estudos sobre o genoma do ornitorrinco, o estranho animal com pele, pêlos, bico de pato, rabo de castor e patas com membranas, apontaram que o animal é, ao mesmo tempo, um réptil, um pássaro e um mamífero, segundo relatório publicado pela revista Nature.

A espécie de 40 cm de comprimento faz parte da família dos monotremados: a fêmea produz leite para alimentar os filhotes e são ovíparos. Sua pele é adaptada à vida na água e o macho possui um veneno comparável ao das serpentes.

Assim, a exposição das empresas à insegurança jurídica decorrente da aplicação da Solução de Consulta é grande, especialmente se o sujeito passivo que deve registrar o frete não informar o valor da demurrage ao Siscoserv, como determina a Receita.

Nesse ambiente de total insegurança jurídica, onde já temos o Fisco atuando como Aduana, ao contrário de outros países onde Fisco é Fisco e Aduana é Aduana, o contribuinte poderá escolher uma das três opções, quais sejam:

    impugnar tal solução no judiciário, a fim de obter decisão para não cumpri-la, ressaltando-se que inexiste precedente nos tribunais, embora haja bons argumentos jurídicos para questionar a citada consulta;
    omitir os dados e aguardar um procedimento administrativo da Receita que implique em sanção, multa e pagamento de tributos pelo não cumprimento da solução de consulta ou
    cumprir a solução e informar a demurrage no Siscoserv, com aumento da carga tributária da empresa.

Se optar pelo item (i), a discussão poderá se dar em torno da natureza jurídica de demurrage, considerada indenização pela doutrina dominante, e minoritariamente penalidade, mas nunca frete (serviço), dentre outros argumentos.

Dessa forma, cabe à empresa que, pela Solução de Consulta, é obrigada a registrar o frete, analisar o risco de demanda judicial para questionar em juízo tal exigência, inclusive no que se refere a evitar a repercussão financeira do impacto do aumento de tributos, com a configuração da demurrage de contêiner como frete.

Para tanto, uma assessoria jurídica especializada, analisando o caso concreto, pode ser útil, tendo em vista a repercussão tributária de tal inclusão no Siscoserv.

THC na importação é capatazia? Para o fisco brasileiro, sim

Não bastasse tal decisão acima e os péssimos lugares quando se trata de carga tributária e de ambiente para o comércio internacional, conforme relatório do Banco Mundial já mencionado, sempre a fim de aumentar a arrecadação tributária no comércio exterior, a Receita Federal do Brasil é eficiente na criação de ornitorrincos. Explico: invariavelmente, tem incluído na base de cálculo dos tributos incidentes sobre a importação os custos com a movimentação de mercadorias nas instalações portuárias, a chamada capatazia.

O preço da prestação deste serviço, conhecida pelo mercado como THC (do inglês Terminal Handling Charge), foi acrescentado pela Instrução Normativa nº 327, de 9 de maio de 2003, como um dos elementos que compõem o valor aduaneiro da mercadoria importada.

Ocorre que a base de cálculo dos tributos que incidem sobre as importações é justamente o valor aduaneiro e, portanto, o acréscimo do THC nesta conta acaba por onerar em demasia tais operações de comércio exterior. Ironicamente, a mesma Receita Federal que aumenta a tributação dos usuários dos serviços de transporte marítimo internacional, não fiscaliza, por exemplo, a emissão de nota fiscal no que tange ao pagamento do THC.

Mais, tal disposição do Fisco está em total descompasso com o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do General Agreement onTariffs and Trade (GATT), mais conhecido como Acordo de Valoração Aduaneira, incorporado ao direito brasileiro com a aprovação pelo Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo, e promulgação pelo Poder Executivo, através de Decreto.

Este acordo estabelece, em seu artigo 1, que o valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço que foi pago ou será pago pelo importador. O seu artigo 8, por sua vez, fixa certos ajustes a serem levados em consideração para a determinação do valor aduaneiro, quais sejam, por exemplo, no que tange aos gastos relativos ao carregamento, descarregamento e manuseio das mercadorias.

Estes poderão, a critério de cada país signatário do acordo, serem levados em consideração na formação do valor aduaneiro apenas os relativos a atividades desempenhadas até o porto ou local de importação (ressalte-se até lá, mas efetivamente não lá). Ou seja, os custos com capatazia estão excluídos da soma, visto que esta é executada apenas nas instalações já dentro do porto.

Deste modo, é plenamente viável tomar medidas judiciais para afastar tal adição indevida da base de cálculo dos tributos a serem recolhidos pelo importador (II, IPI, PIS e COFINS), bem como mesmo a restituição da diferença nas quantias já pagas e que contavam, em seu bojo, com o aditamento ilegal do THC, devendo-se, por óbvio, observar-se o prazo prescricional das mesmas.

Concluindo, acima abordei tão somente dois abusos enfrentados pelos operadores do comércio exterior brasileiro. Portanto, cabe a cada um, mediante assessoria especializada, após analisar o caso concreto e obter as informações relativas a tal pagamento nas Declarações de Importação, tomar medidas para combater tais abusos.

Tal ação pode, inclusive, suprimir o THC da base de cálculo incidente sobre a capatazia e recuperar os créditos pagos em decorrência da cobrança ilegal, mediante análise jurídica e contábil de cada caso concreto.

Osvaldo Agripino é advogado (UERJ, 1992), especialista em comércio exterior, arbitragem, Direito Marítimo e Portuário. Sócio do Agripino & Ferreira Advocacia e Consultoria. Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University. Professor do Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Univali e da UFSC. Piloto de navios mercantes no longo curso.

Texto originalmente publicado em Portos e Navios, em março de 2017.

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